Author: Nazlı Dervişoğlu Doğan - Avukat, Arabulucu

ANONİM ŞİRKET YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN SORUMLULUĞU

Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m. 375 uyarınca Yönetim Kurulu’nun devredilemez ve vazgeçilemez görev ve yetkileri şunlardır:

a) Şirketin üst düzeyde yönetimi ve bunlarla ilgili talimatların verilmesi,

b) Şirket yönetim teşkilatının belirlenmesi,

c) Muhasebe, finans denetimi ve şirketin yönetiminin gerektirdiği ölçüde, finansal planlama için gerekli düzenin kurulması,

d) Müdürlerin ve aynı işleve sahip kişiler ile imza yetkisini haiz bulunanların atanmaları ve görevden alınmaları,

e) Yönetimle görevli kişilerin, özellikle kanunlara, esas sözleşmeye, iç yönergelere ve yönetim kurulunun yazılı talimatlarına uygun hareket edip etmediklerinin üst gözetimi,

f) Pay, yönetim kurulu karar ve genel kurul toplantı ve müzakere defterlerinin tutulması, yıllık faaliyet raporunun ve kurumsal yönetim açıklamasının düzenlenmesi ve genel kurula sunulması, genel kurul toplantılarının hazırlanması ve genel kurul kararlarının yürütülmesi,

g) Borca batıklık durumunun varlığında mahkemeye bildirimde bulunulması.

 Yönetim kurulu üyeleri şirketin üst düzey yönetimine ve günlük işleyişine dair bu yetki ve görevlerden doğan yükümlülükleri ihlal etmeleri halinde şirkete, pay sahiplerine ve şirketin alacaklılarına verdikleri zararlardan sorumludurlar. Bu genel sorumluluk ilkesinin yanı sıra, TTK altında yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu gündeme getiren özel sorumluluk halleri de belirtilmiştir. Bu kapsamda yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu genel sorumluluk halleri ve özel sorumluluk halleri şeklinde iki ayrı başlıkta incelenebilecektir. Bunların yanı sıra anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin kamu alacakları bakımından da sorumluluğu bulunmaktadır.

A-       Genel Sorumluluk Hali

Yönetim kurulu üyeleri kendilerine verilen görevleri yerine getirirken ve yetkileri kullanırken, tedbirli bir yöneticinin özeniyle hareket etmeli ve şirketin menfaatlerini gözetmelidirler. Bu özen ve sadakat yükümlülükleri yönetim kurulu üyelerine kanun, şirketin esas sözleşmesi, iç yönergesi ve yönetim kurulu kararlarıyla verilen tüm yetki ve görevleri kapsamaktadır. Yönetim kurulu üyeleri, bu yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal etmeleri halinde şirketin, pay sahiplerinin ve şirketin alacaklılarının uğradığı zararlardan sorumlu olmaktadır. Dolayısıyla yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu kusur sorumluluğu olmakta ve üyeler her somut karar ve fiil için kendilerinden beklenen özen yükümlülüğünü yerine getirdiklerini kanıtlamaları durumunda sorumluluktan kurtulmaktadır. Yönetim kurulu üyelerinin özen yükümlülüğünün kapsamı kurulda o üyeye tanınan yetki ile sınırlandırılmıştır.

Kural olarak yönetim ve temsil yetkileri yönetim kurulu üyelerinin tamamına aittir, dolayısıyla meydana gelen zararlardan üyelerin birlikte sorumluluğu söz konusu olacaktır. Ancak anonim şirketler esas sözleşmeye hüküm koymak ve usulüne uygun iç yönerge çıkarmak suretiyle TTK. m. 367 uyarınca yönetim ve temsil yetkilerini bir veya birkaç üye veya üçüncü kişiye devredebilirler. Bu üye ve müdürlere devredilen yetki ve görevler bakımından yetkiyi devreden yönetim kurulu üyeleri, bu kişilerin fiil ve kararlarından ancak yetkili kişilerin seçiminde makul derecede özen göstermemeleri halinde sorumlu olmaktadırlar. 

Yönetim kurulu üyelerinin ihlallerinden zarar gören şirket, pay sahipleri ve şirket alacaklıları, bu zararın giderilmesini talep edebileceklerdir. Şirketin uğradığı zararlar bakımından her bir pay sahibi veya genel kurul kararı alınması halinde şirket, yönetim kurulu üyesinden zararların şirkete tazmin edilmesini isteyebileceklerdir. Alacaklılar ancak şirketin iflası halinde şirketin uğradığı zararların şirkete tazminini talep hakkına sahiptir. Pay sahipleri ve alacaklılar, yönetim kurulu üyesinin kusurlu ihlalinden doğan zararlarının ise kendilerine tazminini talep edebilmektedirler. Birden çok yönetim kurulu üyesinin aynı zararı tazminle yükümlü olmaları halinde her bir üye kusuruna ve durumun gereğine göre zararın kendine yükletilebilen kısmından diğer üyelerle birlikte sorumludur.

B-        Özel Sorumluluk Hali

Yönetim kurulunun tüm fiil ve kararlarında uyması gereken özen ve sadakat yükümlülüğün yanı sıra TTK altında bu yükümlülüklerin somut görünümü olarak düzenlenen yasak ve yaptırımlar da bulunmaktadır. Yönetim kurulu üyelerinin sadakat borcu şirketin menfaatlerinin dürüstlük kurallarına uyarak gözetilmesini ve bütün işlemlerde ortaklık menfaatlerinin kişisel menfaatlerin önünde tutulmasını gerektirmektedir. Bu nedenle yönetim kurulu üyesinin kendi kişisel menfaatleriyle şirketin menfaatlerinin çatıştığı bazı hallerde üyelerin yetkileri kısıtlanmış ve bu kısıtlamaların ihlali yaptırıma bağlanmıştır.

  • Yönetim kurulu üyeleri, esas sözleşme veya genel kurul kararı ile izin verilmedikçe, şirketle kendi adlarına veya başka bir şahsın temsilcisi sıfatıyla herhangi bir işlem yapamazlar. Aksi halde şirket yapılan işlemin hükümsüzlüğünü ileri sürebilecektir. Yönetim kurulu üyeleri bu işlemlerden doğan zarardan şirket, pay sahipleri ve şirketin alacaklılarına karşı sorumludur.
  • Pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ve TTK altında sayılan yakınları şirkete borçlanamazlar. Ayrıca şirket bu kişiler için kefalet, garanti, teminat veremez; sorumluluk yüklenemez ve borçlarını devralamaz. Yönetim kurulu üyeleri bu işlemlerden doğan zarardan şirket, pay sahipleri ve şirketin alacaklılarına karşı sorumludur ve şirket alacaklıları, bu üyeleri şirkete borçlandıkları tutar için doğrudan doğruya takip edebilirler. Pay sahibi olan yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanmaları ise TTK’da öngörülen kısıtlamalar dahilinde mümkündür. 
  • Yönetim kurulu üyeleri, genel kurul kararı ile izin vermedikçe, şirketin işletme konusuna giren ticari işleri kendi adlarına veya başka bir şahsın temsilcisi sıfatıyla yapamazlar; veya aynı tür ticari işlerle uğraşan şirketlere sorumluluğu sınırsız ortak sıfatıyla giremezler. Aksi halde şirket tazminat ödenmesi veya yönetim kurulu üyelerince yapılan işlemin kendi adına yapılmış sayılması veya üçüncü kişiler hesabına yapılan sözleşmelerden doğan menfaatlerin şirkete ait olması taleplerinden biriyle yönetim kurulu üyelerini dava edebilir.
  • Yönetim kurulu üyeleri kendilerinin veya TTK altında sayılan yakınlarının kişisel menfaatleri ile şirket menfaatlerinin çatıştığı durumlarda, bu işlemlere ilişkin yönetim kurulu müzakerelerine katılamazlar. Aksi halde bu işlemlerden doğan zarardan şirket, pay sahipleri ve şirketin alacaklılarına karşı sorumlu olurlar.
  • Şirketin kuruluşu, sermayenin artırılması ve azaltılması, birleşme, bölünme, tür değiştirme, menkul kıymet çıkarma gibi işlemler ile ilgili belgelerin, taahhüt, beyan, garantilerin yanlış, hileli, sahte olması durumunda bu belgeleri sahte olarak düzenleyen veya ticari defterlere kasıtlı olarak kaydeden yönetim kurulu üyeleri için bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Ayrıca bu işlemlere karışan yönetim kurulu üyeleri şirkete, pay sahiplerine ve şirket alacaklılarına verdikleri zarardan sorumlu olurlar.
  • Tamamen taahhüt edilmeyen veya ödenmeyen sermayeyi taahhüt edilmiş veya ödenmiş gösteren yönetim kurulu üyeleri kusurlu olmaları şartıyla, söz konusu pay bedellerini faizi ile birlikte öderler. Ayrıca sermaye taahhüdünde bulunanların ödeme yeterliliği olmadığını bilen yönetim kurulu üyeleri bundan doğan zarardan sorumludur. Ayrıca bu yönetim kurulu üyeleri içi TTK altında üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası öngörülmüştür.
  • Yönetim kurulu üyelerinin kuruluş veya sermaye artırımında ortaklarca taahhüt edilen ayni sermayenin veya devralınacak işletme veya ayınların değerlendirilmesinde yolsuzluk yapması halinde 90 günden az olmamak üzere adli para cezası öngörülmüştür. Ayrıca bu işlemlere karışan yönetim kurulu üyeleri şirkete, pay sahiplerine ve şirket alacaklılarına verdikleri zarardan sorumlu olurlar.

Kamu Alacaklarından Sorumluluk

Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin kamu alacaklarından kaynaklanan sorumlulukları da söz konusudur. Yönetim kurulunun anonim şirketin kanuni temsilcisi olması dolayısı ile Vergi Usul Kanunu altında yönetim kurulu üyeleri anonim şirketin vergi sorumlusu kabul edilmektedirler. Anonim şirketin vergi borcundan dolayı asıl borçlu tüzel kişiliğe sahip anonim şirketin kendisi olduğu halde, vergi borcunun yerine getirilmesi şirketin yönetim ve temsil organı olan yönetim kurulunun sorumluluğundadır. Vergi borcunun ödenmemesi halinde ise önce asıl borçlu olan şirkete karşı yasal takip süreci başlatılacak; ancak, bu takibin sonuçsuz kalması halinde tali sorumlu olarak yönetim kurulu üyelerine başvurmak mümkün olacaktır. Dolayısıyla yönetim kurulu üyelerinin anonim şirketin vergi borcunun ödenmesi konusunda tali sorumlulukları söz konusudur. Ancak söz konusu yükümlülüğün doğabilmesi için;

  1. Yönetim kurulu üyesinin imza yetkilisi olması,
  2. Şirketin vergi borcunu ödememesinde, yönetim kurulu üyesinin kusurunun bulunması

Şartlarının olması gerekmektedir. Salt yönetim kurulu üyesi ya da yönetim kurulu başkan yardımcısı olan yönetim kurulu üyelerinin, imza yetkilerinin olmaması ve vergi borcunun ödenmemesinde kusurunun olmaması halinde sorumlulukları söz konusu olmayacaktır. 

Benzer şekilde, Tahsilat Genel Tebliğ’i uyarınca, diğer kamu alacakları söz konusu olduğunda da kamu alacağının anonim şirket şeklinde örgütlenmiş tüzel kişiliğin mal varlığından kısmen veya tamamen tahsil edilememesi veya tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması halinde tüzel kişiliğin kanuni temsilcisi konumundaki yönetim kurulu üyelerinin şahsi malvarlıklarından takip ve tahsiline gidilebilmektedir. Bu anlamda anonim şirketin vergi dışındaki diğer kamu borçlarından da yönetim kurulu üyelerinin tali sorumlulukları vardır.

Hem vergisel ödevler, hem de diğer kamu alacakları için dikkat edilmesi gereken bir nokta, yönetim kurulunun temsil yetkisinin, yukarıda bahsedilen şekilde delegasyon ile bir veya birkaç üyeye veya üçüncü kişiye bırakılması halinde, takip ve tahsil için ilgili üye veya müdürlere gidilecek olmasıdır. Yetki devri halinde yetkiyi devreden yönetim kurulu üyelerinin bu borçlar bakımından tali sorumluluğu sona erer. Delegasyon olmaması halinde tüm üyeler birlikte sorumlu olacaklardır.

***Ayrıca görüleceği üzere Vergi borçlarından dolayı Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna gitmek için şirkete karşı başlatılan bir takip şartı var iken kamu alacağında tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması halinde başlatılan takibin sonuçsuz kalması beklenmeden doğrudan Yönetim kurulu üyeleri aleyhine doğrudan takip başlatılabilecektir. 

Yönetim kurulu üyeleri ayrıca Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca ödenmeyen sosyal güvenlik primlerinden şirket ile birlikte sorumludur. Bu nedenle, diğer kamu borçlarından farklı olarak yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu da asli niteliktedir. Dolayısıyla, ödenmeyen sosyal güvenlik primleri için anonim şirket aleyhine takip yapılmaksızın, doğrudan yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna gidebilecektir.5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 88. maddesinde “SGK primleri ve diğer alacakları haklı bir sebep olmaksızın bu kanunda belirtilen sürelerde ödenmez ise tüzel kişiliği haiz işverenlerin şirket yönetim kurulu üyeleri de dahil olmak üzere üst düzeydeki yönetici veya yetkilileri ile kanuni temsilcileri işverenleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur” denilmektedir.506 Sayılı Yasa döneminde tüzelkişiliğe haiz işverenlerin yönetim Kurulu üyelerinin prim borcundan sorumlu olması için, üst düzey yönetici, şirketi temsil ve ilzam yetkisinin bulunması gerekirken, 5510 Sayılı Yasa’da prim borçlarından sorumlu tutulmak için yönetim kurulu üyesi olması yeterli bulunmuştur.  (Y.21.HD.16.12.2014,  2014 /131-27497)

Saygılarımızla,

DKND HUKUK BÜROSU

RÖDÖVANS SÖZLEŞMESİ – MADEN KANUNU

I. RÖDÖVANS SÖZLEŞMESİ

A) TANIMI 

Rödövans kelimesi Latince “Reditus” kelimesinin Türkçe karşılığıdır. Reditus, gelir, irat kelime kökünden günümüz Fransızcasına “redevance” olarak yerleşmiş, Türkçe’ye ise bu kelimenin Türkçe okunuşuna uygun olarak girmiş ve pek çok güncel Yargıtay kararında da bu isimle anılmıştır. 

Mevzuat anlamı bakımından rödövans sözleşmesi, ruhsat sahalarındaki madenlerin üretilerek değerlendirilmesi amacıyla tüzel kişilere tasarruf hakkı sağlamak üzere ruhsat sahasının tamamı ya da bir kısmı için ruhsat sahiplerinin bu kişilerle yapmış oldukları sözleşmeleri ifade eder.

B) RÖDÖVANS SÖZLEŞMESİNİN HUKUKÎ NİTELİĞİ

Rödövans sözleşmesinde, ruhsat sahibinin edimi, sahibi olduğu maden işletme hakkını belirli bir süreliğine rödövans verene devretmek, rödövans verenin de bunun karşılığında edimi, belirli miktarda üretim yapmak ve üretilen miktar üzerinden ruhsat sahibi tarafından kesilecek rödovans faturası karşılığında ödeme yapılmaktır. Bu sebeple, rödövans sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen rızaî bir sözleşmedir. Ayrıca, rödövans sözleşmesi, ruhsat sahibinin edimi bakımından sürekli edim borcu, rödövans verenin edimi bakımından ise ani edim borcu yükleyen bir sözleşme olarak ifade edilebilir.

Rödövans sözleşmesinin tarafları arasında çıkan uyuşmazlıklar açısından, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 357. maddesinde düzenlenen ürün kirasına ilişkin hükümlerkıyasen uygulanmaktadır.

Ürün kirası, Türk Borçlar Kanunu’nun (‘’TBK’’) 357 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş bulunan bir kira sözleşmesi türüdür. Bu sözleşmeye göre, kiraya veren, kiracıya, ürün veren bir şeyin veya hakkın kullanılmasını ve ürünlerin devşirilmesini bedel karşılığında bırakmayı üstlenmektedir. Yargıtay, rödövans sözleşmesinin TBK’nın 357. maddesinde düzenlenmiş olan ürün kirasının özelliklerine sahip olduğunu belirterek rödövans sözleşmesine ürün kirasına ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği yönünde içtihat geliştirmiştir.

II. RÖDÖVANS SÖZLEŞMESİNDE ŞEKİL ŞARTLARI  

“Sözleşmelerde Şekil” başlıklı TBK.m.12 uyarınca, sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir. Yani, Türk hukukunda, sözleşmelerde şekil açısından sözleşme özgürlüğü ilkesinin benimsendiğini ve kanunda aksi düzenlenmedikçe şekil serbestisi ilkesinin geçerli olduğu ifade edilmelidir. Ancak 3213 sayılı Maden Kanunu Ek Madde 7 kapsamında ‘’Ruhsat sahipleri ile üçüncü kişiler arasında rödövans sözleşmeleri Genel Müdürlüğün (Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü) iznine tabidir. İzin alınmaksızın yapılan rödövans sözleşmesi ile yürütülen madencilik faaliyetleri durdurulur. Genel Müdürlük rödövans sözleşmelerinin tarafı değildir.‘’ denilmek suretiyle yapılan sözleşmelerde Genel Müdürlük izni bir şekil şartı olarak öngörülmüştür. Aynı zamanda Maden Yönetmeliği m.101-f/1 kapsamında rödövans sözleşmelerin Genel Müdürlük iznine tabi olduğu yinelenmiştir. 

III. RÖDÖVANS SÖZLEŞMELERİNİN KAYIT ZORUNLULUĞU 

Maden Yönetmeliği’nin ‘’Rödövans İşlemleri’’ başlıklı 101 maddesi, 2. fıkrasında: 

Maden işletme ruhsat sahiplerinin, ruhsat sahalarının bir kısmı veya tamamı için üçüncü kişilerle yapmış oldukları rödövans sözleşmelerinin ve bu sözleşmelerde yapılan değişikliklerin, devir ve intikal işlemlerinde, bilgilendirme amacıyla Genel Müdürlüğe verilmesi ve maden siciline bilgi amaçlı şerh edilmesi zorunludur.Genel Müdürlük hiçbir şekilde rödövans sözleşmelerine taraf değildir. denilmektedir. Mezkur madde hükmünde açıkça anlaşılacağı üzere taraflarca imzalanan rödövans sözleşmesinin Genel Müdürlüğe ibrazı ile maden siciline bilgi amaçlı şerhi zorunlu olmaktadır. 

 Maden Kanunu Ek. 15. madde de ‘’ Bu kanun kapsamında işletme izni veya Genel Müdürlükçe izin verilmiş rödövans sözleşmesi olmaksızın mücavirdeki sahalara taşmalar hariç olmak üzere,  maden ocağı açılması, maden üretilmesi veya faaliyetleri durdurulmuş maden sahalarında üretim faaliyetlerinin durdurulmasına sebep olan durumların düzeltilmesi ve/veya işletme güvenliğine yönelik faaliyetlerin dışında üretim faaliyetinde bulunulması fiillerini işleyenlere üç yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası verilir. Bu suçlardan hüküm giyenler, infazın tamamlanmasından itibaren on yıl boyunca madencilik faaliyeti yapamazlar.’’ denilmek suretiyle izin alınmış rödövans sözleşmesi olmadan üretim faaliyetlerinde bulunulması hallerinde ağır müeyyideler öngörülmüştür.  

Ayrıca yine Maden Yönetmeliği m.101-f/5’te ‘’Rödövans sözleşmelerinde sözleşmenin bitiş tarihi, muhtemel süre uzatımları dahil gün/ay/yıl olarak belirtilir. Aynı alanda kot/kat farklılığı olsa dahi birden fazla rödövans sözleşmesi yapılamaz.’’ denilerek rödövans özleşmelerinin bitiş tarihinin gün ay ve yıl olarak açıkça belirtilmesi gerektiğiifade edilmiştir. 

Bununla beraber şerh edilen rödövans sözleşmeleri tarafların birlikte talep etmeleri halinde maden sicilinden silinebilecekse de tek taraflı silinme taleplerinin kabul edilmediği ve de süresi sona eren rödövans sözleşmelerinin maden sicilinden silineceği Maden Kanununda açıkça ifade edilmiştir. 

IV. RÖDÖVANS SÖZLEŞMESİNİN MALİ YÜKÜMLÜLÜKLERİ 

Rödövans sözleşmesinde, çıkartılan cevher rödövansçıya ait olmakta, bunun karşılığında ise ruhsat sahibi tarafından, rödövansçıya çıkartılan cevher üzerinden taraflarca mutabık kalınacak bedel üzerinden rödövans bedeli (royalty fee) kesilmektedir. Söz konusu rödövans bedelinin belirlenmesinde tarafların iradeleri esastır.  Önemle belirtmek isteriz ki, uygulamada çıkartılan cevher bedelinin ruhsat sahibi tarafından rödövans hizmeti karşılığında ocak başı satış bedelinden indirim yapılarak satış yaptığı görülmektedir ki bu husus rödövans sözleşmesinin hukuki niteliğine aykırıdır. 

Ayrıca maden ruhsat sahiplerinin, ruhsat sahalarının bir kısmında veya tamamında üçüncü kişiler ile yapmış oldukları rödövans sözleşmelerinde , bu alanlarda yapılacak madencilik faaliyetlerinden doğacak İş Kanunu, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili, idari, mali ve hukuki sorumluluklar rödövansçıya yüklenmiş, ruhsat sahibine bu anlamda bir sorumluluk yüklenmemiştir. Anılan sebeple ruhsat sahibi asıl işveren olarak kabul edilmeyeceği için rödövansçının işçilerinin ücret, ikramiye, prim, yıllık izin v. İş Kanunu’ndan kaynaklı alacak taleplerinden sorumlu olmayacaktır. Ancak bu durumda bile ruhsat sahibinin Maden Hukukundan doğan sorumlulukları ortadan kalkmayacaktır. 

Tüm bunlara ek olarak rödovans sözleşmeleri kapsamında ödenmesi gereken devlet harçları ile ruhsat yenileme harçlarının rödövansçı tarafından ödeneceğini öngörülmüştür. Maden sahasında yaşanacak kaza vb. durumlarda ruhsat sahibi ile rödövansçının müteselsil sorumlu olacağı yönünde düzenleme yapılmıştır. 

V. RÖDÖVANS SÖZLEŞMESİNİN YAPILAMAYACAĞI HALLER 

Maden Yönetmeliği’nin açık hükmü gereği olarak rödövans sözleşmesi, kamu kurum ve kuruluşları ile iştiraklari hariç yeraltı kömür işletmelerinde yapılamayacaktır. Kamu kurum ve kuruluşları ile iştiraklerinin yer altı kömür işletmelerinde aynı alan içinde, kot/kot farklılığı olması, giriş, çıkışları ve havalandırmalarının birbirinden bağımsız olması halinde ise birden fazla rödövans sözleşmesi yapılabilecektir.  

Ayrıca 3113 Sayılı Maden Kanunu Ek. 7. madde de sayılan kurumlar dışında yer altı kömür işletmelerinde maden ruhsat sahiplerinin, ruhsat sahalarının bir kısmında veya tamamında üçüncü kişiler ile üretim faaliyetlerine dönük rödövans sözleşmesi yapamayacakları açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. 

VI. DAİMİ NEZARETÇİ VE TEKNİK ELEMAN İSTİHDAMI 

Daimi nezaretçi Kanunda geçen tanımıyla, işletmenin teknik ve emniyet yönünden nezaretini yapan sorumlu ve yetkili maden mühendisidir. Daimi nezaretçinin istihdamıyla ilgili Maden Yönetmeliği’nin 123. maddesinde ; 

Daimi nezaretçisi olmayan maden işletme ruhsat ve hammadde üretim izin sahalarında, maden işletme faaliyeti yapılamayacağı açıkça belirtilmiştir. 

Yine ilgili yönetmeliğin 123. maddesinin 2. fıkrasında : 

‘’Ruhsat sahibi, hammadde üretim izin sahibi, rödövansçı veya faaliyeti gerçekleştiren tarafından daimi nezaretçinin atanması, Genel Müdürlük onayı ile tamamlanır. Ancak, bir ruhsat sahasında rödövans sözleşmesinin bilgi amaçlı maden siciline şerh edilmesi için yapılan başvuru ile birlikte, daimi nezaretçi atanma talebinin de ruhsat sahibi ve rödövansçı tarafından birlikte yapılması zorunludur. Ruhsat sahasında rödövansçı bulunması veya hammadde üretim izin sahasında faaliyeti gerçekleştiren bulunması halinde, atanması müştereken veya münferiden talep edilebilir, daimi nezaretçi atamasında anlaşmazlığın olması durumunda ise ilgili taraflardan birinin talebi üzerine daimi nezaretçi atanabilir. Ruhsat veya hammadde üretim izin sahasında birden fazla daimi nezaretçi atanabilir. Atanan daimi nezaretçi; ruhsat sahibi, hammadde üretim izin sahibi, rödövansçı veya faaliyeti gerçekleştiren tarafından istihdam edilebilir.’’ denilmektedir. Dolayısıyla rödövans sözleşmelerinin bilgi amaçlı maden siciline şerh edilmesi ile birlikte ruhsat sahibi ile rödövansçı tarafından daimi nezaretçi atanma talebinin de birlikte yapılması gerekmektedir. 

Maden, jeoloji, jeofizik ve ihtiyaç halinde harita ve kadastro mühendisleri ile diğer mühendisler, görev aldıkları sürelerde daimi nezaretçinin önerileri doğrultusunda işletmedeki faaliyetlerin projesine uygun olarak yürütülmesini sağlamak üzere ‘’teknik eleman’’ olarak görevlendirilebilirler. 

Teknik eleman, ruhsat sahibi veya hammadde üretim izin sahibi tarafından görevlendirilir. Ancak, ruhsat sahasında rödövansçı bulunması veya hammadde üretim izin sahasında faaliyeti gerçekleştiren bulunması halinde ise birlikte görevlendirilebilir.

Teknik eleman bulundurmak esasen zorunlu olmamakla birlikte istisnai hallerde teknik eleman bulundurma zorunluluğu Maden Yönetmeliği’nin 131. maddesinde düzenlenmiştir. İlgili yönetmelik maddesine göre ; 

‘’Madencilik faaliyetlerinin yürütüldüğü vardiyalı çalışılan işletmelerde çalışan sayısı, vardiyada seksenin altında ise her vardiyada bir maden mühendisi istihdam edilmek zorundadır. Ancak her vardiyada seksen çalışana biri maden mühendisi olmak üzere en az iki teknik elemanın istihdam edilmesi zorunludur.’’ denilmektedir.

Teknik eleman istihdam şartının oluştuğu ancak teknik eleman istihdam edilmediğinin tespiti halinde teknik eleman istihdamı için on beş gün süre verilmekte, bu sürede teknik eleman istihdamı yapılmaması durumunda  Maden Kanunun 31 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince işlem tesis edilmektedir.

Saygılarımızla,

Av. İbrahim Kürşat DOĞAN

DKND HUKUK BÜROSU

KİRALANANIN TAHLİYE TAAHHÜDÜ İLE TAHLİYESİ

Tahliye taahhüdü ile ilgili özellikli durumlar ve tahliye taahhüdü şartları aşağıda maddeler halinde sıralanmıştır.

  • Tahliye taahhüdü adi yazılı şekilde yapılabilir. Noterde yapılması zorunlu değildir. Bununla birlikte, tahliye taahhüdünün noterde yapılması faydalı olmaktadır. Zira adi yazılı şekilde alınan tahliye taahhüdünde icra aşamasında imzaya itiraz yargılama sürecini uzatacağından noterde alınan taahhütname ile bu durum önlenebilir.
  • Kira sözleşmesinin yapıldığı tarihte alınan taahhüt geçersiz sayılmaktadır. Kira sözleşmesinin imzalandığı tarih ile taahhüt alınan tarih arasında makul bir süre olmalıdır.
  • Tahliye taahhüdü kiracı veya temsilcisi tarafından verilebilir.
  • Alt kira hallerinde, husumet alt kiracıya değil asıl kiracıya yöneltileceğinden ve asıl kiracı için verilen hüküm alt kiracıya da etki edeceğinden, tahliye taahhüdünün asıl kiracıdan veya mümkünse her iki kiracıdan birlikte alınması uygun olacaktır.
  • Taahhüt edilen tarihin belirli olması gerekmektedir. Aksi durum tahliye taahhüdünün geçersizliği sonucunu doğurmaktadır. Bu sebeple, tarihin gün, ay ve yıl olarak veya Kurban Bayramının ilk ya da son günü gibi belirlenebilir bir tarih olarak yazılması uygun olacaktır.
  • Son olarak, taahhütte belirtilen süreden itibaren 1 ay içinde icra takibi yapmak ya da aynı sürede sulh hukuk mahkemesinde dava açmak gerekmektedir. Söz konusu 1 aylık süre hak düşürücü süredir.

Saygılarımızla,

Av. Arb. Nazlı DERVİŞOĞLU DOĞAN –  Av. Uygar EKİCİ

OTOMATİK BES UYGULAMASI ZORUNLU BES UYGULAMASINA DÖNÜŞECEK Mİ?

Çalışanlarınİşverenleri Aracılığıyla Otomatik Olarak Emeklilik Planına Dahil Edilmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik(“Yönetmelik”) ile 1.1.2017 tarihinden itibaren “Otomatik Bireysel Emeklilik Sistemi” uygulanmaya başlanmıştır. Buna göre, işçiler işverenler tarafından otomatik olarak BES’ne dahil edilmektedirler ancak cayma hakkını kullanmaları durumunda, sistemden ayrılabilmektedirler.

Yeni açıklanan, 2019-2021yıllarını kapsayan üç yıllık Yeni Ekonomi Programıuyarınca, uygulanmakta olan “otomatik bes” uygulamasının “zorunlu” hale getirilmesi öngörülmektedir. Yeni düzenleme hayata geçerse, çalışanların en az 3 yıl bireysel emeklilik sisteminden ayrılmaları mümkün olmayacaktır.

Otomatik BES – Mevcut Sistem

Çalışanlar, ayrıca bir işleme gerek kalmaksızın işverenleri aracılığıyla otomatik olarak bireysel emeklilik planına dahil edilmektedir.

  • Türk vatandaşı ya da mavi kart sahipleri,
  • 45 yaşını doldurmamış,
  • 4/a (SSK’ya bağlı) ve 4/c (Emekli Sandığı’na bağlı) maddelerine göre mevcut çalışanlar ve işe yeni başlayan

çalışanlar, eğer bağlı oldukları işveren aşağıdaki çalışan sayısına sahipse bireysel emeklilik planına otomatik olarak dahil edilmektedir:

  • Çalışan sayısı bin ve üzerinde olan bir işverene bağlı olarak çalışanlar 1/1/2017tarihinden itibaren,
  • Çalışan sayısı ikiyüzelli ve üzerinde ancak binden az olan bir işverene bağlı olarak çalışanlar 1/4/2017tarihinden itibaren,
  • Çalışan sayısı yüz ve üzerinde ancak ikiyüzellliden az olan bir işverene bağlı olarak çalışanlar 1/7/2017tarihinden itibaren,
  • Çalışan sayısı elli ve üzerinde ancak yüzden az olan bir işverene bağlı olarak çalışanlar 1/1/2018tarihinden itibaren,
  • Çalışan sayısı on ve üzerinde ancak elliden az olan bir işverene bağlı olarak çalışanlar 1/7/2018tarihinden itibaren,
  • Çalışan sayısı beşve üzerinde ancak ondan az olan bir işverene bağlı olarak çalışanlar 1/1/2019tarihinden itibaren.

Birden fazla işyeri olan işverenler için tüm işyerlerindeki çalışanların toplamı göz önünde bulundurulmaktadır.

2017 takvim yılı başı itibariyle bir defa kapsama alınan işverenin çalışan sayısında, kapsama alınma tarihini müteakip gerçekleşen azalmalar dikkate alınmamaktadır.

Çalışanların ücretinden işveren tarafından kesilecek çalışan katkı payı tutarı, prime esas kazancın ya da emeklilik keseneğine esas aylığın %3’ü oranında hesaplanmaktadır. Hesaplanan çalışan katkı payı tutarı, işveren tarafından çalışanın ücretinden kesilerek ilgili emeklilik şirketine aktarılmaktadır.

Otomatik BES – Zorunlu BES Ayrımı

Halen uygulanan otomatik bireysel emeklilik sisteminde, çalışanların cayma hakkıbulunmaktadır. Buna göre, işçinin ücretinden kesilmek suretiyle yapılan ilk katkı payı ödemesi şirket hesaplarına intikal ettiğinde, şirket işçiye otomatik sisteme dahil ediğini bildirir. İşçi, bu bildirimi müteakip 2 ay içinde cayma hakkını kullanarak sistemden çıkabilir. Bir diğer söylemle işçinin sistemde kalıp kalmaması “gönüllülük” esasına tabidir.

Ancak, 2019-2021 yıllarını kapsayan Yeni Ekonomi Programında öngörülen düzenlemenin yasal dayanağa kavuşarak yürürlüğe girmesi halinde, çalışanlar işverenleri tarafından BES’ne dahil edilecek ancak 3 yıl boyunca sistemden çıkmayacaklar, en az 3 yıl boyunca ücretlerinden yapılacak aylık kesintiler bireysel emeklilik şirketlerine aktarılacaktır.

Saygılarımızla,

DKND Hukuk Bürosu

Av. Arb. Nazlı DERVİŞOĞLU – Av. Arb. İbrahim Kürşat DOĞAN

 

İthalatta Ek Vergi Uygulaması

a

Ticaret Bakanlığı tarafından hazırlanan İthalatta Korunma Önlemlerine İlişkin Tebliğ (“Tebliğ”) 20 Eylül 2018 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanmış ve yayım tarihi itibari ile yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.

Tebliğ ile belirlenen ürünlerin ithalatında, 20 Eylül 2018 tarihinden başlamak üzere 200 gün boyunca %25 oranında ek mali yükümlülük uygulanmasına karar verilmiştir. Bununla birlikte, Tebliğin EK-1’de belirtilen ürün grupları için aynı ekte belirlenen tonajlar bazında muafiyet uygulanmasına karar verilmiştir.

Tebliğ’ in ilgili maddesi;
“MADDE 2 – (1) İthalatta Korunma Önlemlerini Değerlendirme Kurulu Ek-1’de yer alan tabloda gösterilen ürünlerin ithalatında 8/6/2004 tarihli ve 25486 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan İthalatta Korunma Önlemleri Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde 200 gün süreyle geçici korunma önlemi olarak %25 oranında ek mali yükümlülük uygulanmasına ve Ek-1’de yer alan tabloda belirtilen şekilde ürün grupları itibarıyla ek mali yükümlülükten muafiyet sağlamak üzere tarife kontenjanı açılmasına, Dünya Ticaret Örgütü Korunma Önlemleri Anlaşması’nın 12.3 maddesi gereğince gelişmekte olan ülkelere muafiyet tanınmasına ve önlemin istihsali hususunda Cumhurbaşkanlığına öneride bulunulmasına toplantıya katılan üyelerin oy birliği ile karar vermiştir.” şeklindedir.

Tebliği ve buna ilişkin EK-1’de belirlenen ürünler ile muafiyet sağlanan tonajları incelemek için aşağıdaki bağlantıdan yararlanabilirsiniz:
http://www.resmigazete.gov.tr/main.aspx?home=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2018/09/20180920.htm&main=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2018/09/20180920.htm

DKND HUKUK BÜROSU
Av. Arb. Nazlı DERVİŞOĞLU
Av. Arb. İbrahim Kürşat DOĞAN

Elektronik Ticarette Güven Damgası

Elektronik Ticarette Güven Damgası Hakkında Tebliğ (“Tebliğ”) 6 Haziran 2017 tarihli ve 30008 sayılı Resmi Gazetede yayımlandı.

Tebliğ, güven damgası almak isteyen ve Elektronik Ticarette Hizmet Sağlayıcı ve Aracı Hizmet Sağlayıcılar Hakkında Yönetmelik kapsamında bulunan aracı hizmet sağlayıcı ve kendine ait elektronik ticaret ortamında faaliyet gösteren hizmet sağlayıcının uyması gereken güvenlik ve hizmet kalitesi standartlarına ilişkin usul ve esasları düzenlemektedir.

I. E-ticarette Güven Damgasının Amacı Nedir?

E-ticaret ortamındaki güvenlik, gizlilik ve hizmet kalitesinde yaşanan endişelerin giderilmesi, güvenlik ve hizmet kalitesi standartlarının yükseltilmesi ve e-ticaretin geliştirilmesi hedefiyle Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca (“Bakanlık”) getirilmiş bir sistemdir.

II. Güven Damgası Alınması Zorunlu mudur?

Güven damgası almak zorunlu değildir. Ancak, güven damgasına sahip bir e-ticaret sitesi, belirli güvenlik ve hizmet kalitesi standartlarını yerine getirdiği, güvenilir bir otorite tarafından denetlendiği hususlarında müşterisine bilgi vermiş olacak ve müşterilerini, benzerleri arasından güven damgası sahibi olan e-ticaret sitesinden alışveriş yapmaya yönlendirecektir.

III. Güven Damgası Almak İçin Gerekli Şartlar Nelerdir?

Tebliğin 5. maddesi uyarınca, güven damgası almak isteyen hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcının asgari olarak aşağıdaki standartlara uyması gerekir:
a) Kişisel veri ve ödeme bilgisi içeren her türlü işlemin internet sitesi ve mobil sitede EV SSL, uygulamada SSL ile gerçekleştirilmesini sağlar.
b) Güven damgası başvurusunda bulunmadan en fazla üç ay önce ve her takvim yılı içinde en az bir defa, Türk Standartları Enstitüsü tarafından onaylı A veya B sınıfı sızma testi firmalarına sızma testi yaptırarak gerekli önlemleri alır ve bu önlemleri aldığına ilişkin doğrulama testi yaptırır.
c) 23/2/2006 tarihli ve 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununa, 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanuna, 20/6/2013 tarihli ve 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanuna, 7/11/2013 tarihli ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna, 23/10/2014 tarihli ve 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanuna, 24/3/2016 tarihli ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununa ve bu kanunların ikincil düzenlemeleri ile elektronik ticaret ortamında satışı yasak olan ya da şarta bağlanan ürünlere ilişkin düzenleme ve idari kararlara uygun süreçler tasarlar.
ç) Elektronik ticaret ortamında çocukların fiziksel, zihinsel, ahlaki, psikolojik ve toplumsal gelişim özelliklerini olumsuz yönde etkileyebilecek içeriğe yönelik tedbirleri alır.
d) Elektronik ticarete konu malın stok bilgisi, içeriği, malzemesi, ölçüleri gibi özelliklerine, kullanımına ve varsa garantisine, teknik desteğine ve bunların kim tarafından sağlanacağına ilişkin detaylar ile gerçek boyutlarının anlaşılmasını mümkün kılan görselleri, tedarik, kargo ve teslimat süresi gibi hususları, sipariş alıcıya teslim edilinceye kadar siparişin durumu hakkında gerekli bilgileri ve kargo takip imkânını sunar ya da sunulmasına olanak sağlare) Elektronik ticarete konu hizmetin kim tarafından sağlanacağı, kapsamı ve süresi gibi bilgileri sunar ya da sunulmasına olanak sağlar.
f) Yukarıdaki (d) ve (e) bentlerine ilişkin taahhütlerine uygun hareket eder.
g) Alıcının siparişi hakkında bilgi alabilmesi, talep ve şikâyetlerini internet tabanlı iletişim yöntemlerinden en az biri ve telefon aracılığıyla iletebilmesi için müşteri hizmetleriyle iletişim imkânı sunar. Talep ve şikâyetlerin etkin bir şekilde yönetilmesini, sonuçlandırılmasını ve konuya ilişkin alıcının bilgilendirilmesini sağlar.
Güven damgası almak isteyen hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcının gerçek kişi olması halinde kendisinin ve yetkili temsilcisinin, tüzel kişi olması halinde ise yöneticilerinin ve yetkili temsilcilerinin 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık veya bilişim suçlarından mahkûm olmaması gerekir.

Güven damgası almak isteyen hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcı iflas etmiş ise itibarın iadesinin sağlanmış olması gerekir.

Tebliğin 5. maddesi kapsamında düzenlenen güven damgasının temel kriterleri, şirketlerin kredi kartı ile yapılan alışverişte kart güvenliğinin SSL olarak adlandırılan şifreleme yöntemleriyle sağlanması, sitede tutulan bilgilerin kötü niyetli kişilerin eline geçmesinin önlenmesi için düzenli olarak sızma testi yaptırılması, sitenin Türkiye’deki internet, e-ticaret ve ödeme sistemlerini düzenleyen mevcut mevzuata uygun olarak işletilmesi, sitede çocukları olumsuz yönde etkileyebilecek içeriklerin bulunmaması, tedarik ve lojistik süreçlerinin açık ve anlaşılır şekilde müşterilere sunulması, siteyi işleten ve hizmeti veren kişi ve şirketlerin bilgilerinin açık şekilde sunulması, müşterilerle etkin iletişim yöntemleri ile cayma hakkı, ayıplı ürün gibi talep ve şikayetlerin etkin şekilde çözümlenmesine yönelik sistemlerin sağlanması, e-ticaret sitesini işleten kişilerin daha önceden belirli suçlara karışmamış olması ve şirketin iflas etmiş olması halinde itibarın iadesinin sağlanmış olması olarak özetlenebilir.

IV. Güven Damgası Nereden Alınacaktır, Askıya Alınma ve İptal Gerektiren Durumlar Nelerdir?

Söz konusu damgayı almak isteyenler, Bakanlıkça yetkilendirilmiş Güven Damgası Sağlayıcısına (“GDS”) müracaat etmelidirler.
GDSler, hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcıya Tebliğde öngörülen kriterlere uygun olarak güven damgası veren ve güven damgasına ilişkin diğer faaliyetleri yürüten kuruluşlardır. GDSler, diğer görevlerinin yanı sıra, güven damgası tahsis ettiği hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcının Tebliğin 5inci maddesindeki şartlara uygunluğunu şikâyet üzerine her zaman ve her takvim yılı içinde en az bir defa denetlemek ve hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcının sahip olduğu EV SSL ve SSL’in geçerlilik sürelerini takip etmekle yükümlüdür.
Başvuru sonrasında ilgili GDS, başvuranın Tebliğ kapsamında kriterlere uyup uymadığını araştırdıktan sonra 30 gün içinde rapor hazırlar, başvuruyu reddetme veya kabul etme hakkına sahiptir.
GDS kriterlerde eksiklik görür ise, eksikliklerin tamamlanması için başvurucuya 30 gün süre verir, bu süre bir defaya mahsus 15 gün daha uzatılabilir. Bu süre zarfında eksiklikler giderilmez ise başvuru reddedilir.

Başvuru kabul edilir ve devamında güven damgasını alan hizmet sağlayıcı veya aracı hizmet sağlayıcı yıllık denetimlerde şartlara uymadığının tespit edilmesi ve bu durumun süre verilerek ortadan kaldırılmasının mümkün olması halinde, GDS güven damgası sahibine 15 gün süre verir. Bu sürenin sonuna kadar şartlara uymayan firmanın güven damgası askıya alınır.

Güven damgası, hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcının; talebi, elektronik ticaret ya da aracılık faaliyetlerine son vermesi, güven damgasının askıya alınma tarihinden itibaren otuz gün içinde Tebliğin 5inci maddesindeki şartlara uymadığının tespit edilmesi, 5inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen şartlardan herhangi birine aykırı hareket etmesi, bu aykırılığın süre verilerek ortadan kaldırılmasının mümkün olmaması ve GDS’nin iki defa yazılı uyarısına rağmen aynı aykırılığı tekrarlaması, güven damgasının bir takvim yılı içinde üçüncü defa askıya alınmasını gerektiren bir aykırılık tespit edilmesi, 5inci maddedeki şartlara ilişkin eksik bilgi veya yanıltıcı belge verdiğinin tespit edilmesi, iflası halinde iptal edilir.

Güven damgası iptal edilen hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcının elektronik ticaret ortamından güven damgası kaldırılır.

V. Sonuç

Güven damgasını almak bir zorunluluk olmamakla beraber, uygulamanın başlamasından itibaren denetimi ve güvenilirliği büyük bir sorun haline gelen e-ticaret sektörüne bir kalite standardı ve düzen geleceği niyeti ile getirilen bu uygulamanın sektör oyuncularının daha dikkatli davranmasına sebebiyet vereceği açıktır. Denetim süreçleri uygun şekilde yapılır ve geri bildirimler titizlikle değerlendirmeye alınır ise, güven damgası sisteminin e-ticaret ortamlarının güvenirliği ve geliştirilmesi açısından fayda sağlayacağı açıktır.

Saygılarımızla,
DKND HUKUK BÜROSU

ÇEK KANUNUNDAKİ SON DEĞİŞİKLİKLER

images6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (“Torba Yasa”) 09.08.2016 tarihli ve 29796 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Torba Yasa, çeke olan güvenin artırılması ve karşılıksız çekin engellenmesi amacıyla 5941 sayılı Çek Kanunu (“Çek Kanunu”) açısından önemli değişiklikler öngörmüş, karşılıksız çek düzenleme fiili adli para cezası verilmesini gerektiren bir suç olarak düzenlenmiştir.

Torba Yasanın, Çek Kanununda değişiklik öngören 61., 63., 64. ve 65. maddeleri yasanın yayım tarihi olan 09.08.2016 gününde, 62. maddesi ise 31.12.2017 tarihinde yürürlüğe girmektedir.

1. Bankanın Araştırma Yükümlülüğü, Çek Hesapları ve Çek Defterleri 

Torba Yasanın 61. maddesi ile Çek Kanununun ikinci maddesinin ikinci fıkrasında değişiklik yapılarak, bankaların çek hesabı açtırmak isteyen kişilerden adli sicil kaydı alması zorunlu hale getirilmiştir. Böylece kişinin adli sicil kaydında karşılıksız çek keşide etme suçundan dolayı bir mahkumiyetinin bulunup bulunmadığı bankalar tarafından değerlendirilebilecektir.

Maddenin üçüncü fıkrasına eklenen yeni düzenleme uyarınca; bankalara, gerçek veya tüzel kişi adına açılması talep olunan çek hesaplarında çek hesabı sahibi gerçek veya tüzel kişinin, sermaye şirketlerinde ayrıca yönetim organında görev yapanlar ile ticaret siciline tescil edilen şirket yetkililerinin çek hesabı açma yasağının bulunup bulunmadığının kontrol etme yükümlülüğü de getirilmiş bulunmaktadır. Böylelikle, banka tarafından yapılan kontrol akabinde, hakkında çek hesabı açma yasağı bulunan kişi adına çek hesabı açılması engellenmektedir.

Bir diğer önemli değişiklik ise, maddenin dördüncü fıkrasında yapılan değişikliktir. Buna göre, ticaret siciline tescil edilen şirket yetkilileri hakkında verilmiş bir çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararının bulunması halinde, bunların yetkili olduğu tüzel kişilere de çek defteri verilemeyecektir. Maddenin yedinci fıkrası uyarınca, çek hesabı sahibi gerçek kişiyse T.C. kimlik numarasının, eğer tüzel kişi ise Merkezi Sicil Kayıt Sistemi (MERSİS) numarasının çek üzerine yazılması gerekmektedir. Çek hesabı sahibi ile düzenleyenin farklı kişiler olması hâlinde, ayrıca düzenleyenin T.C. kimlik numarası da yazılmalıdır. Böylelikle, çeki düzenleyen net bir şekilde tespit edilebilecek ve çek hesabı sahibinin benzer isimli kişilerden ayırt edilebilmesi sağlanacak, ayrıca MERNİS ve MERSİS kayıtlarından çek hesabı sahibinin adres ve iletişim bilgilerine de kolaylıkla ulaşılabilecektir. Böylece, çekin karşılıksız çıkması durumunda doğru kişi hakkında işlem yapılabilmesi sağlanacaktır.

Torba Yasanın 62. maddesi ile Çek Kanununun üçüncü maddesine eklenen onuncu fıkra ile, lehine karekodlu çek düzenlenen lehdarın, teslim aldığı çeki karekod okutma ve bilgi paylaşımı sistemine kaydetmesi öngörülmektedir. Bu şekilde oluşacak kayıt sistemi sayesinde lehdar, karekod aracılığıyla o çek hesabı sahibine ait piyasada bulunan çek adedi ve bunların tutarları hakkında bilgi sahibi olacak ve böylece çeki kabul edip etmeme hususunda karar verme imkanına sahip olacaktır. Diğer yandan bankalar da çeke ilişkin verilere – hangi çeklerin düzenlenerek tedavüle sürüldüğü, hangilerinin ise halen çek hesabı sahiplerinin elinde bulunduğu bilgisine – ulaşmış olacaktır.

Hukuk sistemimizde çekler ileri tarihli olarak düzenlenebilmektedir. İleri tarihli düzenlenen çeklerin ibraz süresi geldiğinde, çekin düzenlendiği tarihte yetkili olan şirket temsilcisinin yetkisinin sona ermesi durumunda, çekin yetkisiz kişilerce düzenlendiği öne sürülerek banka veya şirket tarafından çekin karşılığının ödenmemesi gündeme gelebilmekte ve bu nedenle çek alacaklısı zarara maruz kalabilmektedir. Alacaklının mağduriyetinin önlenmesi amacıyla, yine üçüncü maddenin onuncu fıkrasında yapılan düzenleme ile, karekodlu çekin sisteme kaydedildiği tarihten sonra çek düzenleyen tüzel kişinin temsilcilerinde meydana gelen değişikliklerin, çek hesabı sahibi tüzel kişinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı öngörülmüştür.

2. Çek Düzenleme ve Çek Hesabı Açma Yasağı

Torba Yasanın 63. maddesi ile değişen Çek Kanununun beşinci maddesi kapsamında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına ilişkin esaslar düzenlenmektedir.

Birinci fıkrada yapılan değişiklikle, üzerinde yazan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde çekin ibrazında, çekin karşılıksız çıkmasına sebebiyet veren kişi hakkında, hamilin şikâyeti üzerine, her bir çekle ilgili olarak, 1500 (binbeşyüz) güne kadar adli para cezası öngörülmüştür. Aynı fıkrada, çekin karşılıksız çıkması halinde verilecek olan adli para cezasının alt sınırı belirlenmiştir. Buna göre, hükmedilecek adli para cezası; çek bedelinin karşılıksız kalan miktarı, 3095 sayılı Kanuna göre ticari işlerde temerrüt faizi oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile takip ve yargılama gideri toplamından az olamayacaktır. Mahkeme, adli para cezasının yanı sıra, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına hükmeder. Şayet yargılama devam ediyorsa, mahkeme tarafından resen koruma tedbiri olarak çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına karar verilir.

Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı, çek hesabı sahibi gerçek veya tüzel kişi ve bu tüzel kişi adına çek keşide edenler hakkında uygulanacaktır. Şayet, karşılıksız çek bir sermaye şirketi adına düzenlenmiş ise, ayrıca sermaye şirketinin yönetim organı ile ticaret siciline tescil edilen şirket yetkilileri hakkında yasak uygulanır.

Aynı maddenin ikinci fıkra hükmüne göre, çek karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmakla yükümlü olan kişi, çek hesabı sahibidir. Çek hesabı sahibinin tüzel kişi olması hâlinde, bu tüzel kişinin mali işlerini yürütmekle görevlendirilen yönetim organının üyesi, böyle bir belirleme yapılmamışsa yönetim organını oluşturan gerçek kişi veya kişiler, çek karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmakla yükümlüdür. Hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilenler, yasaklılıkları süresince sermaye şirketlerinin yönetim organlarında görev alamazlar. Ancak, hakkında yasaklama kararı verilenlerin mevcut organ üyelikleri görev sürelerinin sonuna kadar devam eder.

Karşılıksız kalan bir çekle ilgili olarak yapılan yargılama neticesinde mahkeme tarafından beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın düşmesi veya davanın reddine karar verilmesi hâlinde, aynı kararda yasağın kaldırılmasına da hükmedilir.

Karşılıksız çek düzenleme suçu ile ilgili olarak ön ödeme, uzlaşma ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümler uygulanmaz.

Maddenin onbirinci fıkrası ile, verilen adli para cezasının ödenmemesi durumunda bu cezanın kamuya yararlı bir işte çalıştırma kararı verilmeksizin doğrudan hapis cezasına çevrileceği düzenlenmektedir.

 3. Etkin Pişmanlık ve Çek Düzenleme ve Çek Hesabı Açma Yasağının Kaldırılması

 Torba Yasanın 64. maddesi ile değişen Çek Kanununun altıncı maddesi uyarınca; karşılıksız kalan çek bedelini faizi ile birlikte tamamen ödeyen kişi hakkında mahkeme, yargılama aşamasında davanın düşmesine, ödeme mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra yapılmış ise, hükmün bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasına karar verir. Şikâyetten vazgeçme hâlinde de bu hüküm uygulanır.

Kişi, mahkûm olduğu cezanın tamamen infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl ve her halde yasağın konulduğu tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, hükmü veren mahkemeden çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının kaldırılmasını isteyebilir.

4. Torba Yasa Yürürlüğe Girmeden Önceki Durum

Torba Yasanın 65. maddesi uyarınca, Torba Yasanın yürürlüğe girmesinden önce verilen çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına ilişkin kayıtlar, bu kayıtların Torba Yasa gereğince silinmesini gerektiren şartlar oluşuncaya kadar Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında tutulmaya devam edilecektir.

DKND HUKUK BÜROSU, 27 Eylül 2016

Nazlı DERVİŞOĞLU DOĞAN
Avukat, Arabulucu

YABANCI MAHKEME KARARLARININ TENFİZİ VE TENFİZ ENGELLERİ

1. Yabancı Mahkeme Kararlarının Tenfiz Şartları

Yabancı mahkemelerden verilmiş olan ilamların (mahkeme kararlarının) Türkiye’de icra olunabilmesi (uygulanabilmesi) için, öncelikle söz konusu kararın hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş olması (istisnai olarak, ceza ilamlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler de tenfiz edilebilir) ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunması gerekmektedir. Bu şartları haiz ilamlar, yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesi üzerine Türkiye’de icra olunabilir hale gelecektir.

Bir yabancı mahkeme kararının Türk mahkemesince tenfiz edilebilmesi için Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (“MÖHUK”) Madde 54’de sayılı aşağıdaki tenfiz şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir:

a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili karşılığın (De facto) bulunması,

b) İlamın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilamın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı halde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması,

c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması,

d) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.

Yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de tenfizinde basit yargılama usulü uygulanır. Kararın tenfizi için Türk hakimi tarafından yapılacak duruşmada, uyuşmazlığa konu olaylar yeniden incelenmez, hakim sadece tenfiz için gerekli yasal koşulların var olup olmadığını değerlendirmekle yükümlüdür.

Türk mahkemesi tarafından tenfiz edilen yabancı mahkeme kararı, Türk mahkemesi tarafından karar verilmiş gibi işlem görür ve Türk mahkemesi kararları gibi icra edilir.

Davanın özelliklerine ve mahkemenin iş yoğunluğuna göre farklılık gösterebilmekle beraber, tenfiz davaları altı ay ile bir yıl arasında sürebilmektedir.

2. Yabancı Mahkeme Kararlarına İlişkin Tenfiz Engelleri

MÖHUK Madde 55/2 uyarınca, yabancı bir mahkeme kararına karşı ancak – yukarıda belirtmiş olduğumuz- MÖHUK Madde 54’te sayılı tenfiz şartlarının bulunmadığı veya yabancı mahkeme ilamının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş yahut yerine getirilmesine engel bir sebep ortaya çıkmış olduğu öne sürülerek itiraz edilebilir.

Tenfiz davasının kabul edilerek yabancı mahkeme kararının icra edilebilir hale gelmesi durumunda, tenfiz kararına karşı Türk mahkemeleri nezdinde temyiz yoluna başvurabilecektir.

Saygılarımızla,

DKND HUKUK BÜROSU, 8 Ağustos 2016

Nazlı DERVİŞOĞLU DOĞAN
Avukat, Arabulucu

YABANCI HAKEM KARARLARININ TENFİZİ VE TENFİZE ENGEL DURUMLAR

1. Tenfiz Şartları  

Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi ile ilgili olarak Türk hukukunda iki düzenleme vardır. Bunlardan biri, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’da (“MÖHUK”) yer alan düzenlemeler, bir diğeri ise Türkiye’nin taraf olduğu 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’dir (“New York Sözleşmesi”).

Yabancı hakem kararları esas itibariyle MÖHUK’un 60-63. maddeleri hükümleri çerçevesinde tenfiz olunur. Ancak, tenfizi istenen karar, New York Sözleşmesi kapsamına girmekte ise yani karar New York Sözleşmesi’ne taraf olan bir devlet tarafından verilmiş ise, o kararın tenfizine – New York Sözleşmesi içerisinde açıkça atıf yapılmadıkça – MÖHUK hükümleri uygulanmaz. Bu bağlamda, New York Sözleşmesi’nin uygulama alanına giren yabancı hakem kararlarının tenfizinde sadece ve doğrudan doğruya New York Sözleşmesi hükümleri, New York Sözleşmesi’nin kapsamı dışında kalan hakem kararlarının tenfizinde ise MÖHUK hükümleri uygulanacaktır.

MÖHUK çerçevesinde bir yabancı hakem kararının Türkiye’de icra edilebilmesi için yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz edilmesi gerekmekte olup, MÖHUK Madde 60 uyarınca ancak kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış veya taraflar için bağlayıcı hale gelmiş olan yabancı mahkeme kararları tenfiz edilebilmektedir.

New York Sözleşmesi kapsamına giren bir yabancı hakem kararının tenfizi için ise, uyuşmazlığın tarafları arasında yazılı bir tahkim anlaşması akdedilmiş olacak, bu anlaşma hükümden düşmüş, tesirsiz veya uygulanması imkansız hale gelmiş olmayacak, uyuşmazlık konusu tahkime elverişli olacak ve tenfizi talep olunan karar taraflar için bağlayıcı olacak ve yetkili bir merci tarafından iptal edilmemiş yahut askıya alınmamış bulunacaktır.

Yukarıda belirtilen şartların varlığı halinde, yabancı hakem kararları Türkiye’de yetkili mahkemelerce tenfiz edilmek suretiyle icra edilebilecektir.

Davanın özelliklerine ve mahkemenin iş yoğunluğuna göre farklılık gösterebilmekle beraber, tenfiz davaları altı ay ile bir yıl arasında sürebilmektedir.

2. Tenfiz Şartlarının Oluşmaması ve Tenfiz Engelleri

Kesinleşmiş yabancı hakem kararlarına karşı başvurabilecek yasal yol, söz konusu kararların tenfizi için yetkili Türk mahkemeleri nezdinde açılacak tenfiz davalarında tenfiz şartlarının oluşmadığı veya tenfiz engeli bulunduğu hususunun ileri sürülmesidir.

Gerek MÖHUK gerekse New York Sözleşmesi kapsamında tenfiz edilecek yabancı hakem kararlarına karşı, tenfiz şartlarının bulunmadığı veya yabancı hakem kararının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş yahut yerine getirilmesine engel teşkil eden bir durumun ortaya çıkmış olduğu öne sürülerek itiraz edilebilecektir.

MÖHUK kapsamında tenfiz edilecek yabancı hakem kararlarına ilişkin red sebepleri MÖHUK Madde 62’de düzenlenmiş olup, aşağıda sıralanmıştır:

“Mahkeme,

a) Tahkim sözleşmesi yapılmamış veya esas sözleşmeye tahkim şartı konulmamış ise,

b) Hakem kararı genel ahlaka veya kamu düzenine aykırı ise,

c) Hakem kararına konu olan uyuşmazlığın Türk kanunlarına göre tahkim yoluyla çözümü mümkün değilse,

ç) Taraflardan biri hakemler önünde usulüne göre temsil edilmemiş ve yapılan işlemleri sonradan açıkça kabul etmemiş ise,

d) Hakkında hakem kararının tenfizi istenen taraf, hakem seçiminden usulen haberdar edilmemiş yahut iddia ve savunma imkanından yoksun bırakılmış ise,

e) Tahkim sözleşmesi veya şartı taraflarca tabi kılındığı kanuna, bu konuda bir anlaşma yoksa hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna göre hükümsüz ise,

f) Hakemlerin seçimi veya hakemlerin uyguladıkları usul, tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma yok ise hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna aykırı ise,

g) Hakem kararı, hakem sözleşmesinde veya şartında yer almayan bir hususa ilişkin ise veya sözleşme veya şartın sınırlarını aşıyor ise bu kısım hakkında,

h) Hakem kararı tabi olduğu veya verildiği ülke hukuku hükümlerine veya tabi olduğu usule göre kesinleşmemiş yahut icra kabiliyeti veya bağlayıcılık kazanmamış veya verildiği yerin yetkili mercii tarafından iptal edilmiş ise,

yabancı hakem kararının tenfizi istemini reddeder.”

New York Sözleşmesi kapsamında kalan hakem kararlarının tenfizine karşı ileri sürülebilecek tenfiz engelleri ise şöyledir:

a) Uyuşmazlık konusunun tenfiz isteğinin öne sürüldüğü memleket kanunlarına göre hakemlik yolu ile halle elverişli olmaması,

b) Hakem kararının icrasının talep edildiği memleketin kamu düzeni kaidelerine aykırı olması,

c) Tahkim anlaşması taraflarının ehliyetsizliği veya tahkim anlaşmasının hükümsüzlüğü,

d) Aleyhine tenfiz istenenin tahkimden haberdar edilmemiş olması veya iddia ve müdafaa vasıtalarını ikame etmek imkanından mahrum bırakılmış olması,

e) Hakem kararının tahkim anlaşmasına konu teşkil eden uyuşmazlığa ilişkin olmaması, veya tahkim anlaşmasının kapsamını aşan hükümler içermesi,

f) Hakem kurulunun teşekkülünün veya tahkim usulünün tarafların anlaşmasına veya anlaşma olmayan hallerde hakemlerin cereyan ettiği yer kanunu hükümlerine aykırı olması,

e) Hakem kararının taraflar için bağlayıcı olmaması veya yetkili bir makam tarafından iptal edilmiş yahut icrasının geri bırakılmış bulunması.

Tenfiz davasının kabul edilerek yabancı hakem kararının icra edilebilir hale gelmesi durumunda, tenfiz kararına karşı yetkili Türk mahkemeleri nezdinde temyiz yoluna başvurabilmektedir.

Saygılarımızla,

DKND Hukuk Bürosu, 8 Ağustos 2016

Nazlı DERVİŞOĞLU DOĞAN
Avukat, Arabulucu

ELEKTRONİK TİCARETİN DÜZENLENMESİ HAKKINDA KANUN KAPSAMINDA ÖNGÖRÜLEN YASAL DÜZENLEME

6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun (“Kanun”)  05.11.2014 tarih ve 29166 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır ve 01.05.2015 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu makale, Kanun tarafından öngörülen yasal düzenleme hakkındadır.

I. Kanunun Amacı ve Kapsamı

Kanun, bilgi ve iletişim teknolojisinin gelişimine bağlı olarak ortaya çıkan ihtiyaçları karşılamak ve bu bağlamda; diğer kanunlarda düzenlenmeyen ancak bilgi toplumu ve elektronik ticaretin gereği olan hususların tamamlanması ile elektronik ticaret ve bilgi toplumu hizmetlerine ilişkin esasları ve kavramları belirlemek amacını taşımaktadır.

Amacına uygun olarak Kanun, elektronik ticarete ilişkin esasları, ticari iletişimi, hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcılarının sorumluluklarını, elektronik iletişim araçlarıyla yapılan sözleşmeleri, bilgi verme yükümlülüğünü ve uygulanacak yaptırımları düzenlemektedir.

II. Bilgi Verme Yükümlülüğü

Kanunun 3. Maddesi kapsamında düzenlenen bilgi verme yükümlülüğü, ticari işlemin taraflarının “tüketici” olup olmamasına (bize göre daha doğru bir ifadeyle, işlemin “tüketici işlemi” olup olmamasına”) göre farklılık göstermektedir.

Taraflardan birinin tüketici olduğu – tüketici işlemi sayılan ticari işlemler -açısından; “elektronik ticaret faaliyetinde bulunan gerçek ve tüzel kişi” olarak tanımlanan hizmet sağlayıcılar, alıcıların kolayca ulaşabileceği şekilde ve güncel olarak tanıtıcı bilgilerini alıcıya sunmalıdır. Söz konusu bilgiler hizmet sağlayıcının ticaret unvanı, ticaret sicil numarası ve tanınmasını sağlayacak diğer bilgileri içerir. Sözleşmenin kurulabilmesi için izlenecek teknik adımlara ilişkin bilgiler, sözleşme metninin hizmet sağlayıcı tarafından saklanıp saklanmayacağı ve bu sözleşmeye alıcının daha sonra erişiminin mümkün olup olmayacağı ve bu erişimin ne kadar süreyle sağlanacağı bilgisi, veri hatalarının belirlenmesi ve düzeltilmesi ile ilgili teknik araçlar da alıcıya sağlanmalıdır. Hizmet sağlayıcı, varsa meslek odası ile meslekle ilgili davranış kurallarını ve bunlara elektronik olarak ne şekilde ulaşılabileceğini de alıcıya bildirir. Ancak, sözleşme e-posta veya benzeri bireysel iletişim araçları yoluyla yapılıyorsa, tarafların müzakere etmek hakkı bulunduğu kabul edileceğinden, burada sayılan yükümlülükler söz konusu sözleşmelere uygulanmayacaktır.

Tüketici işlemi sayılmayan ticari işlemler açısından, örneğin tacirler arasındaki ticari işlemlerde, yukarıdaki düzenlemelere uyulması mecburi değildir ve taraflar söz konusu düzenlemelerin aksini kararlaştırabilecektir. Ancak bu durum, tacirlerin tüm işlemlerinde olduğu gibi elektronik ticaret faaliyetleri sırasında da tacir olmanın gerektirdiği dikkat ve özeni göstermesi yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır. 

Diğer yandan, ticari işlemin tüketici işlemi olup olmamasından bağımsız olarak, hizmet sağlayıcılar sözleşme hükümlerinin ve varsa genel işlem şartlarının alıcı tarafından saklanılmasına imkan sağlamakla yükümlüdür. Böylece, alıcı sözleşme hüküm ve şartlarını sözleşme kurulduktan sonra da kontrol edebilecek ve alıcının onayı olmadan bu hüküm ve şartlarda herhangi bir değişikliğe gidilemeyecektir.

III. Sipariş

Kanun, elektronik iletişim araçlarıyla verilen siparişler hususunda da ticari işlemin tüketici işlemi olup olmamasına göre ikili bir düzenleme öngörmüştür.

Tüketici işlemi sayılan ticari işlemlerde hizmet sağlayıcı, siparişin onaylanması aşamasında ve ödeme bilgilerinin girilmesinden önce, alıcının ödeyeceği toplam bedel de dahil sözleşmenin tüm şartlarını açıkça görmesini sağlar ve siparişi aldığına dair teyidi elektronik iletişim araçlarıyla teyit eder. Hizmet sağlayıcı, sipariş verilmeden önce alıcıya, veri girişi hatalarını belirleyebilmesi ve düzeltebilmesi için gerekli teknik araçları sağlar.

Tüketici işlemi niteliğinde olmayan, örneğin tarafların tacir olduğu ticari işlemlerde ise, siparişlerle ilgili yukarıdaki düzenlemeye uyulması mecburi olmayıp, aksi kararlaştırabilir.

IV. Ticari İletişim

Ticari iletişimde, ticarî iletişimi yapanların ya da adına yapılanların, kimliğinin belirlenebilir olması şarttır. Buna göre, iletişim kime yapılırsa yapılsın, ticari iletişimin kimin tarafından ya da kimin adına yapıldığı net ve açık olmalıdır. Diğer yandan, indirim ve hediye gibi promosyonlar ve promosyon amaçlı yarışmaların niteliği ve bunlara katılım ve bunlardan faydalanma şartları alıcı açısından açık ve anlaşılır olacak şekilde sunulmalıdır.

V. Ticari Elektronik İleti ve İletiyi Reddetme Hakkı

Kanun tarafından öngörülen genel kural uyarıca, “esnaf ya da tacir olmayan” alıcılara ticari elektronik ileti gönderilebilmesi için önceden onaylarının alınması gerekmektedir. Alıcı, kendisi ile iletişime geçilmesi için iletişim bilgilerini vermişse, temin edilen mal veya hizmetlere ilişkin değişiklik, kullanım ve bakıma yönelik ticari ileti gönderilmesi için ayrıca onay alınmasına gerek yoktur.

Genel kuralın bir istisnası olarak, esnaf ve tacirlere önceden onay almaksızın ticari elektronik iletiler gönderebileceklerdir. Zira kanunun gerekçesinde de belirtildiği gibi, “…esnaf ve tacirlerin kendilerine gelen reklam amaçlı elektronik iletilerden haberdar olabilmeleri ticarî hayatın bir gereğidir.” Ancak bu kişiler de istedikleri zaman elektronik iletiyi reddetme imkanına sahiptirler.

Ticari elektronik iletinin içeriği, alıcının onayına uygun olmalıdır. İletide hizmet sağlayıcının tanınmasını sağlayan bilgiler ile haberleşmenin türüne bağlı olarak telefon numarası, faks numarası, kısa mesaj numarası ve elektronik posta adresi gibi güncel iletişim bilgileri ile iletinin konusu, amacı ve iletiler başkası adına aracı tarafından yapılmaktaysa, bu halde kimin adına yapıldığına dair bilgilerin yer alması gerekir.

Tacir olsun olmasın, tüm alıcılar hiçbir gerekçe göstermeye gerek duymaksızın, elektronik ileti almayı reddedebilmeli ve bu talebini, iletinin içeriğinde yer alan iletişim bilgilerini kullanarak, elektronik iletişim araçlarıyla kolay ve ücretsiz olarak beyan etmesi yeterli olmalıdır. Bu halde, hizmet sağlayıcı üç iş günü içerisinde ticari iletiyi göndermeyi durdurmakla yükümlüdür.

VI. Kişisel Verilerin Korunması

Hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcı, elektronik ticaret ve bu kapsamda gerçekleştirdiği işlemleri nedeniyle elde ettiği kişisel verileri saklamak ve güvenliğini sağlamak ile sorumlu tutulmuştur. Bu halde, söz konusu kişisel veriler ilgilisinin onayı alınmaksızın üçüncü kişiler ile paylaşılamayacak ve elektronik işlem kapsamında olmayan başka işlemler için kullanılamayacaktır.

VII. Denetim

Kanunun uygulanması ve elektronik ticaretin gelişimiyle ilgili her türlü tedbiri almak ve denetimi yapmak Gümrük ve Ticaret Bakanlığının yetkisindedir. Bakanlıkça denetim elemanlarınca talep edilmesi halinde, hizmet sağlayıcılar ve aracı hizmet sağlayıcılar her türlü bilgi, belge, defter ve kayıtları sunmak ve bunların örneklerini noksansız ve gerçeğe uygun olarak vermek, yazılı ve sözlü talepleri karşılamakla yükümlüdür.

VIII. Cezai Yaptırımlar

Kanunun 12. Maddesinde, Kanun kapsamında getirilen yükümlülüklerin ihlali halinde hizmet sağlayıcı veya aracı hizmet sağlayıcılara uygulanacak idari para cezaları düzenlemiştir. Cezalar, ihlal edilen yükümlülüğün mahiyetine göre değişmekle birlikte, 1.000.-TL ile 15.000.-TL arasında değişmektedir. Bir defada birden fazla kimseye, Kanunun 6. Maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak önceden onay almaksızın elektronik ileti gönderilmesi halinde ise, bu ihlal için öngörülen idari para cezası on katına kadar arttırılabilecektir.

IX. Sonuç

Kanun, elektronik ticarete ilişkin usul ve esasları düzenlenmekte ve yasal mevzuattaki mevcut boşlukları doldurmaya hedeflemektedir.

Kanun, genel olarak iki alanda düzenleme yapmaktadır. Bunlardan birincisi, elektronik araçlarla yapılan sözleşmelerde hizmet sağlayıcı tarafından alıcıya yeterli ve gerekli bilginin  verilmesi ve hizmet sağlayıcılar açısından getirilen diğer yükümlülüklerdir. Kanun, alıcının satın alacağı mal veya hizmeti tanıyabilmesini sağlamayı ve alıcıyı yanıltıcı bilgilerin önüne geçmeyi hedeflemektedir. Diğer bir husus ise, sözleşmenin sonradan erişilebilir kılınması ve teknik ya da maddi hataların düzeltilebilmesine imkan tanınmasıdır.

Kanun ile düzenlenen diğer alan ise, istenmeyen elektronik postaların önüne geçilmesi ve kişisel verilerin korunmasıdır. Kanun, Avrupa Birliği müktesebatına uygun olarak, elektronik iletilerin ilkinde dahi alıcıdan önceden izin alınmasını gerektiren “opt-in” sistemini kabul etmiştir. Bu sistemin istinası, esnaf ve tacirler arasındaki ticari faaliyetlere ilişkin haberleşmelerde, önceden izin alınmasının mecburi olmaması ancak ilk iletiden sonra tacirin ye da esnafın iletiyi reddetme hakkının bulunmasıdır. Kanun, istenmeyen elektronik iletilerde olduğu gibi, diğer bazı yükümlülükler açısından da “tüketici işlemi niteliğinde olan ve olmayan” ticari işlemler bakımından farklı düzenlemeler öngörebilmektedir. Kanun kapsamında çıkarılacak ilgili yönetmeliklerin de yürürlüğe girmesi ile Kanunun uygulaması hakkında daha detaylı bir yasal düzenlemeye kavuşulmuş olacaktır.

Saygılarımızla,
DKND HUKUK BÜROSU